특히 피해자가 지적장애 등 정신적 장애인의 경우 스스로 성폭력사건을 정확히 인지 및 진술하지 못하는 등 성폭력 문제에 더욱 취약한 대상이라는 점을 고려할 때 이들에 대한 더 강력한 사회안전망이 돼야 할 검찰 법원 등 사건관계기관은 성폭력특례법 항거불능 조항을 엄격하게 적용하고 피해자 진술의 신빙성을 문제 삼아 가해자의 처벌수위를 낮춰 결과적으로 ‘장애인은 성폭행해도 된다’는 논리를 전파하고 있는 현실이다.

본지는 법원의 항거불능 조항 적용 실태와 장애인 진술의 신빙성 문제를 짚어보고 개선방향을 모색하는 기획을 2회에 걸쳐 싣는다. 

‘코에 걸면 코걸이 귀에 걸면 귀걸이’…‘항거불능’ 오히려 독소조항으로

# 피해자는 하반신 마비의 신체적 장애를 갖고 있는데 고등학교 대 성폭력피해를 당한 적이 있는데 당시 저항했다가 더 크게 폭행을 당한 적이 있다. 피해자는 지체장애자라 힘도 없고 거동도 불편하고 반항하면 폭행당할까봐 두려웠고 어린자녀들이 안방에 자고 있어서 소리치거나 반항할 수 없었으며 피고인의 요구를 들어주지 않으면 자신의 딸을 건드릴지도 모른다는 위협을 느꼈다고 했다. 그러나 법원은 평소 절친한 관계인 방조자에게 도움을 요청하지도 않았고 피고인에게 반항하지 못하였다는 점이 납득하기 어렵다고 했다.

<장애인성폭력사건 쟁정토론회 자료집 중>

‘성폭력범죄자의처벌등에관한특례법(이하 성폭력특례법)’ 제 6조는 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용해 여자를 간음하거나 사람에 대해 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제 298조(강제추행’에서 정한 형으로 처벌한다‘고 규정하고 있다.

항거불능 조항으로 불리는 이 규정은 지난 1994년 ‘성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(성폭법)’ 제정 당시 ‘신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여’라고 규정돼 있던 것을 지난 1997년 개정에 따라 정신상의 장애를 포함해 장애 범위를 확대했으며 지난 해 4월 15일 성폭력특례법으로 분리되면서 오늘에 이른 것이다.

항거불능 조항은 법원이 형법상 강간 강제추행 등에 대해 범죄성립을 위해서는 폭행？협박의 최협의설에 따라 피해자에게 죽음을 각오한 저항을 요구해 폭행？협박이 없더라도 반항이 억압되는 장애인성폭력사건의 경우 적용이 어려운 점을 감안 피해자인 장애인이 항거불능 상태임이 인정되면 폭행？협박이 없어도 법의 적용을 받도록 한 조항이라고 할 수 있다.

그러나 장애로 인해 성폭력에 대한 저항이 어려운 장애인들을 보호하기 위해 만든 항거불능 조항이 항거불능 판단을 엄격하게 함으로써 법 취지를 살리지 못한 채 오히려 가해자에게 법망을 빠져나갈 수 있는 안전망이 되고 있는 것이다.

2007년 대법원은 피고인이 지적장애인인 내연녀의 딸을 3년간 8차례에 걸쳐 성폭행한 사건에 대해 피고인이 평소에 피해자의 모와 오빠에게 심한 폭력을 행사한 점 등을 종합적으로 판단해 피고인에게 저항의사를 실현하는 것이 불가능한 ‘항거불능 상태’에 있다고 판결 피해자의 신체적 정신적 장애정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계 환경 피해자의 인식과 반응 등을 종합적으로 검토한 판례를 남긴 바 있다.

그러나 법원은 아직까지도 항거불능 조항에 따라 성적 자기방어를 할 수 없을 정도의 장애 존재 여부를 판단하는 데 주력하고 있는 실정이다.

지난 해 10월21일 국회에서 열린 ‘장애인성폭력사건 쟁점토론회’에서 김정혜 공익변호사그룹 공감 객원연구원은 성폭법에 정신장애가 포함된 1998년부터 2007년 7월26일(대법원판결)까지 제 1기로 그 이후부터 올해 7월31일까지 제 2기로 나누어 법원 판결내용을 분석한 결과를 발표했다.

분석결과에 따르면 제1기 105건 제2기 156건의 판결이 있었으며 전체 261건 중 유죄판결 214건 무죄 39건 공소기각 8건으로 무죄율은 15%다.

1기의 경우 피해자의 장애등급 지적능력 학력 일상? 해당하지 않는다고 판단한 경우가 많았다.

특히 피해자가 미약한 저항이라도 했을 경우 항거가능성이 있으나 하지 않은 것으로 보았으며 성폭행 경험 및 성적인 지식이 있는 경우도 성적자기결정능력이 있다고 판단 항거불능요건을 충족하지 못하는 것으로 판결했다.

2기에 들어서는 피해자의 성경험 또는 지식을 진술의 신빙성을 보강하는 측면의 능력으로 이해하는 경향이 증가해 다소 완화된 모습을 보였으나 장애정도를 주요 판단기준으로 삼는 경향은 여전히 남아있다.

민병윤 서울여성장애인성폭력상담소 소장은 “성폭력 피해자가 신체장애를 가진 경우 신체적 제약는 있으나 지적판단력과 의사표현능력이 있으므로 지적장애인은 지적능력은 떨어지나 신체가 건강하고 일상생활이 가능하기 때문에 항거불능 조항을 충족하지 못한다고 판단하는 실태”라고 지적했다. 

장애인성폭력사건 항거불능만 적용 무의미해

이러한 항거불능조항의 폐해에 따라 한국여성장애인연합회 장애인성폭력상담소 등 여성장애계를 주축으로 ‘항거불능’ 용어 삭제를 요구하는 목소리가 지속돼 왔다.

그러나 항거불능 삭제 관련 모든 장애인과 성관계를 가지는 모든 상대방이 장애인의 장애정도 동의 강제력 등과 상관없이 이 조항에 의해 처벌받게 되므로 오히려 장애인의 성적 자기결정권을 침해할 우려가 있으며 법 조항상 성립이 안 된다는 반대의견도 나오고 있다. 

이경환 변호사(민주사회를위한변호사모임)는 “항거불능 조항 삭제보다는 장애특성을 이해하고 그들의 피해를 대변하려는 검찰 법관들의 의지와 마인드가 중요하다”고 지적했다.

그는 “항거?? 성인장애인”이라며 “19세 미만 장애인은 성폭력특례법 및 아동청소년성보호법을 적용하면 처벌수위를 높일 수 있다”고 강조했다.

현행 성폭력특례법은 13세미만 강간 10년 이하의 유기징역 강제추행 7년 이상 또는 5년 이상 유기징역에 처하도록 하고 있으며 위계 위력에 의한 간음 및 강제추행에 대해서도 같은 규정을 적용토록 하고 있다.

또 아동청소년성보호법의 경우 아동청소년 강간 5년이상 강제추행 3년 또는 1년 이상 처벌토록 하고 있으나 항거불능 조항에 따르면 형법의 적용을 받게 돼 강간 3년 이상 강제추행 10년 이하에 불과하다.

즉 피해자가 13세 미만이면 10년 이상(비친고죄) 19세 미만이면 5년 이상(비친고죄) 피해자가 성인이면 3년이상(비친고죄) 또는 5년이하(친고죄)의 유기징역에 처하게 되는 것이다.

그러나 법원이나 검찰은 장애인 성폭력사건에 대해 어떤 법규정을 적용할지 충분히 고민하지 않았으며 항거불능조항을 부정할 경우 형법 심신미약간음죄의 적용마저도 적극적으로 검토하지 않은 경우가 많았다는 게 이 변호사의 지적이다.

장애인 피해자가 성인인 경우 형법 302조(미성년자 또는 심신미약자간음죄)를 적용하면 형량이 낮을 뿐 아니라 친고죄라는 문제점이 있어 항거불능 확대적용 필요성이 크다고 할 수 있지만 미성년자의 경우 성폭력특례법 및 아동청소년성보호에관한법에 따라 이미 비친고죄화된 만큼 심신미약자간음죄 또한 비친고죄화돼야 하며 성폭력특례법 제6조로 기소됐으나 항거불능 상태가 인정되기 어려울 경우 검사는 심신미약자간음 등으로 공소장 변경을 해야 한다고 강조했다.

이어 장애의 특성을 고려해 어느 정도 강제력 행사가 인정되면 폭행협박의 존재를 인정하거나 아동청소년의 경우처럼 폭행협박에 의한 경우와 위계위력에 의한 경우의 법정형을 동일하게 규정 장애인을 강하게 보호할 필요가 있다고 주장했다.

또한 이 항거불능 조항은 폭행협박 위계위력으로 포괄되지 않는 다양한 행위태양을 규율하기 위해 다양한 해석의 가능성을 열어두되 가능한 보충적으로 적용해야 할 것이라고 설명했다.

이 변호사는 “특히 지적장애인의 경우 평생 정신연령이 13세 미만에 머물러 있는 등 장애인은 연령에 따라 성적자기결정능력이 크게 달라지지 않는다”며 “피해자의 연령을 기준으로 적용법조가 나뉘는 현행 법체계는 비장애인을 전제로 한 것으로 장애인성폭력사건 적용에 있어 불합리하다”고 강조했다.

그는 더 나아가서는 장애인에 대한 간음 추행 등 별도의 규정을 신설하되 아동청소년성보호법 정도의 법정형에 준해 규정하는 것을 고려할 수 있다고 밝혔다.